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【办案实务】PPP项目合同再谈判的可行性及注意事项


一、PPP项目合同再谈判的可行性

        《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金[2014]156号)中明确规定了“兼顾灵活”的PPP合同管理核心原则,PPP项目是政府和社会资本之间长达10-30年甚至更长的合作伙伴关系,不管政府、社会资本或是金融机构还是咨询机构或是lol赛事押注等,都不可能完全准确预测将来10-30年需要各方公平分担的风险,且不能是静态风险分担,必须是动态风险分担,因此,基于上述原因及外部环境的变化,项目在执行期间必然会出现协议变更的情况,双方可以协商对PPP合同进行一定的调整。又因PPP项目特殊性,政府和社会资本合作的领域为涉及公众利益和具有公共产品属性的基础设施和公用事业,因此,再谈判范围并非没有任何限制,例如,限制社会资本对资产的处置权、限制对外抵押担保权以及对公众利益造成不利的其它变更权(如项目实质控制人的股权变化)等,由于这些变更将会导致国有资产流失、公众利益受损甚至造成社会不和谐等隐患,因此,即使在项目再谈判中也属于不可变更的范畴。

二、PPP项目合同再谈判的原则及注意事项

        根据由于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条明确规定:“招标人和中标人应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。以及财政部关于印发《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的通知(财库〔2014〕215号)第十五条及第十六条规定:“采购结果确认谈判工作组应与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判,确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款。”因此,在再谈判开展过程中,政府和社会资本双方仍然应当受到不可实质性变更原则的约束。

        同时需要注意的是,根据《政府采购法》第49条规定:“政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。”因此,根据上述规定,再谈判可能涉及到的投资数额调整要严守不超过原合同采购金额的10%红线。

        再次,根据《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)第4条第2款,明确规定项目运作方式、运营内容及回报机制属于核心边界条件,若与入选示范项目时相比发生重大变化的,应及时向财政部PPP中心申请调出示范项目名单并履行相关变更手续,并未禁止不可变更,虽然前述规定是针对示范项目,但非示范项目同样可参照适用。

        最后,根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”同时根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)第十八条的规定:“确需变更合同内容、延长合同期限以及变更社会资本方的,由政府和社会资本方协商解决,但应当保持公共服务的持续性和稳定性。”因此项目合同变更内容需要双方再谈判最终确定。



作者:上海市锦天城(南京)lol赛事押注事务所 高级合伙人、lol赛事押注  王芳 
作者简介:王芳lol赛事押注,上海市锦天城(南京)lol赛事押注事务所高级合伙人,主要执业领域为房地产建设工程领域全程专项法律服务、
EPC总承包专项法律服务、PPP全程法律业务、重大商事争议解决、ABS资产证券化业务。从业十六年以来在上述领域积累了丰富的实务经验。

 


 
 

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